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    （原標題：對超級平臺數據壟斷不能無動于衷 作者：楊東 中國人民大學國家發展研究院金融科技與互聯網安全研究中心主任）

    反數據壟斷是進入信息革命時代反壟斷法的新使命，超級平臺掌握信息壟斷權力、憑借數據先發優勢操縱社會的問題需要引起警惕。競爭政策不能對超級平臺之作為無動于衷，競爭執法機構亦不能以冷眼旁觀來代表包容審慎。

    超級平臺之所以能夠成為市場寡頭，是因為其通過自身營造的網絡生態系統吸引千萬流量、匯聚海量信息，對數據的控制提高了市場進入壁壘及轉換成本，帶來了贏者通吃的局面。不能任由平臺集中數據影響行業的正常競爭秩序。

    為獲得數據優勢，平臺通常采取激進的行業并購策略，數據驅動型并購應該納入經營者集中審查。此外，優化數據的流動分享機制也是促進競爭的關鍵之舉。

    2017年6月，谷歌因在搜索結果中推廣自己而屏蔽競爭對手的購物比較網站，違反了《歐盟運行條約》第102條關于濫用市場壟斷地位的規定，被歐盟委員會處以巨額罰款。2019年2月，德國反壟斷監管機構裁決Facebook濫用市場支配地位，在未經用戶自愿同意的情況下收集數據。

    在發展數字經濟的大背景下，各國反壟斷法開始登上歷史舞臺發揮其獨特作用。反觀國內，“頭騰大戰”一紙判決抽絲剝繭直指雙方協議約定這一核心，雖然避免了授人以柄，但對數據壟斷問題的回應卻有所缺失。結合微博訴脈脈案中對數據抓取行為嚴格要求三重授權，以及數據問題在反壟斷法上的審查不足，可以發現強調個人信息保護的過甚性、反壟斷法的滯后性正在催生一座座數據孤島。

    個人數據權的歸屬
    要在安全與紅利之間尋求平衡

    數據作為無形物，以二進制代碼表現出來的比特形式存在于計算機網絡中，受到載體、代碼及相關技術規則的限制。與之類似的同樣具有無形性、非獨占性，承載著人格與財產利益的知識產權的客體能夠受到法律的承認與保護。

    是否具有可識別性是界定個人數據的主要標準，當然，在信息技術高度發展的現代，可識別性已經不僅僅指直接體現主體身份的數據，能夠通過結合、分析、去匿名化等技術手段識別出特定主體的數據亦具有廣義上的可識別性。正如我國《網絡安全法》第七十六條第五項所規定的：“個人信息，是指以電子或者其他方式記錄的能夠單獨或者與其他信息結合識別自然人個人身份的各種信息，包括但不限于自然人的姓名、出生日期、身份證件號碼、個人生物識別信息、住址、電話號碼等。”

    個人數據在產生上具有獨特性，即個人數據是被收集方與收集方共同作用的產物。被收集方實施的相關行為需要借由網絡平臺或傳感器等載體進行記憶與存儲才能形成數據。此外，個人數據從根本上來說，蘊含著強烈的人身屬性。也因此，個人數據權利的歸屬、應用與流通應有其獨特規則。強調個人數據權完全屬于被收集者自身的觀點，忽視了收集者所付出的“勞動”，尤其是在構建數據收集、存儲的技術系統中所進行的成本投資，有損于數據收集者發展數據經濟的積極性；而認為個人數據可適用捕獲規則或關聯規則等適用于經典流動性財產的歸屬規則亦不甚合理，數據是被收集者與收集者共同作用下的產物，并非是天然的無法確定權屬的物品。獵人取得追趕到的獵物的所有權或關聯者取得特定物的財產權的規則，不利于保護被收集者的個人數據安全，容易擴大被收集方與收集方之間的矛盾，難以在數據安全與數據紅利之間尋求平衡點。

    不能任由超級平臺集中數據
    影響競爭秩序

    以開放為精神內核的互聯網中，大型平臺打破了傳統企業的邊界，儼然成為廣大商戶的基礎設施中樞，也正因此，平臺中立性問題引發熱議。平臺是否中立關系到第三方在諸如亞馬遜等超級平臺控制的互聯網經濟系統中能否得以生存。

    實際上，平臺與第三方（包括平臺內經營者）屬于亦敵亦友的關系。例如，亞馬遜作為電子商務平臺，一方面，希望吸引各行業商戶入駐，利用各商戶的數據進行科學決策、擴展行業范圍；另一方面，通過在搜索中優先展示自身商品，以期在競爭中取勝。如果第三方不能成為足以與平臺開展競爭的有力競爭者，那么將面臨被收購或被排擠出市場的結果。2013年，Google收購了依靠用戶“眾籌”更新地圖數據的Waze，兩者亦敵亦友的關系以Waze被收購告終，而互聯網巨頭Google得以消除最具挑戰性的競爭對手并訪問更多地圖數據，其市場主導地位進一步鞏固。

    超級平臺之所以能夠成為市場寡頭，是因為其通過自身營造的網絡生態系統吸引千萬流量、匯聚海量信息，進而形成網絡效應。因此，數據的重要作用不言而喻，對數據的控制提高了市場進入壁壘及轉換成本，帶來了贏者通吃的局面，不能任由平臺集中數據影響行業的正常競爭秩序。

    通過完善法律
    規制平臺的數據驅動型并購

    目前，針對數據壟斷問題，相關法律規范已經有所關注并予以回應。2019年1月1日起施行的《電子商務法》第二十二條規定，電子商務經營者因其技術優勢、用戶數量等因素而具有市場支配地位的，不得濫用市場支配地位，排除、限制競爭。2019年，市場監管總局發布了《禁止濫用市場支配地位行為的規定（征求意見稿）》，在認定市場支配地位因素中添加了掌握相關數據情況等。

    上述法律規范在一定程度上彌補了有關濫用市場支配地位規定的不完善之處，但缺乏完整性。實踐中，大量數據驅動型并購并未納入經營者集中審查。大數據的特征為體量大、多樣性、速度快、價值高，為獲得數據優勢，平臺通常采取激進的行業并購策略。經營者集中審查制度作為事前申報審查機制，過濾掉有害市場競爭的數據驅動型并購，對防止平臺作惡具有重大意義。

    早在2016年，滴滴出行完成收購優步中國的全部資產，但并未向商務部申報，商務部對其展開調查是經舉報而開始且進展緩慢。現有的經營者集中審查申報標準判斷依據為營業額，無法將有反競爭危害可能的數據驅動型并購納入審查范圍。原因在于：數據驅動性行業特殊的商業模式表現為通過免費服務吸引用戶提供數據，早期利潤可能為負；平臺愿意承擔損失而采用防御性收購將競爭對手逐出市場；收購目的是為獲得數據，并不看重營業額。因此，不應當僅僅以合并方的營業額為標準，還應當考慮交易額（transaction value）。

    德國與奧地利已經對此展開修法，德國《反限制競爭法》引入交易額標準作為經營者集中審查的補充性門檻，奧地利于2017年通過修正案也調整了并購申報門檻。我國現有的申報標準無法有效應對數據驅動型并購的情形，應當借鑒上述做法增設補充性規定。

    優化數據流動分享機制促進競爭

    對平臺濫用市場支配地位行為的反壟斷法規制屬于事后審查，具有滯后性和被動性，除了加強對平臺跨行業并購整合數據行為的事前審查之外，優化數據的流動分享機制也是促進競爭的關鍵之舉。

    第一，共票賦能數據，推動大眾分享數據經濟紅利。如同推動工業時代向前邁進的石油，數據成為發展數字經濟的關鍵生產要素。由于在數據權屬配置、交易制度設計等方面存在爭議，數據的流動分享機制構建遲滯，需要借助新的工具。“共票”是區塊鏈上集投資者、消費者與管理者三位一體的共享分配機制，同時也能對數據賦權、確權、賦能，作為大眾參與數據流轉活動的對價，可以充分調和個人與企業數據權利的內在沖突，為以數據為核心的數字經濟激發新動能。

    第二，以個人數據可攜帶權撬動企業之間數據流動。《歐盟通用數據保護條例》為加強個人對數據的控制賦予其數據可攜帶權，不僅便于個人在其他企業處獲得個性化定制服務，同時也能夠促進數據共享、推動企業間競爭。數據可攜帶權的實現需要付出一定成本確立通用的數據傳輸格式，如果一刀切地在整個行業實行，對于規模較小的企業而言合規成本較高，可能仍然導致其處于競爭劣勢地位。因此應當事先調研相關行業的市場集中度情況，依此推行數據可攜帶原則。

    第三，構建企業數據權利的責任規則。如果愿意為一項法授權利支付被客觀確定的價值，那么可以消滅此項法授權利即為責任規則。而通過自由交易以賣方同意的價格購買法授權利則為財產規則，對應為賦予企業數據權利并開展大數據交易。但是鑒于數據價值難以評估、轉讓，法律規范不甚明確，逐一談判大幅提高交易費用，相關交易并不活躍，這也是導致數據封鎖相對容易的原因。如果通過額外的國家干預，事先確立公允價值允許按照責任規則獲得數據，將有助于數據自由流轉。

    數據壟斷問題或許并非較為復雜的問題，只是進入信息革命時代反壟斷法具有的新使命，但超級平臺掌握信息壟斷權力得以影響思維、憑借數據先發優勢得以塑造行業、通過控制展示結果得以操縱社會不得不引起警惕。在個人信息保護問題引發廣泛關注的同時，始終不能忘記過分強調數據共享對隱私的危害也將帶來數據封鎖的惡果。法律的本質在于平衡，競爭政策不能對超級平臺之作為無動于衷，競爭執法機構亦不能以冷眼旁觀來代表包容審慎，尋求協同治理之途方為應有之義。