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    一、困難和問題

    從執法現狀看，基層工商機關在廣告監管中存在的困難和問題主要是執法依據、手段不足，行政資源被低效、無效工作消耗，難以實行高效管理。概括而言，基本表現在“缺”與“緊”兩個方面。

    （一）監管部門缺依據、缺手段、缺人手

    1.法律依據不足
    目前，互聯網廣告監管工作由工商部門負責，但法律法規對何為互聯網廣告至今沒有完整的定義，互聯網廣告與其他類別廣告以及與非廣告信息的區別沒有明確。從傳統角度理解，網站是媒體，電商理應是發布者，但實際上這些廣告是商品經營者直接發布的，如在京東、天貓、當當網等電商平臺出現的廣告，電商只提供平臺和網絡服務，無法事先對經營者發布的廣告進行審核。此時，電商和經營者的主體身份難以界定。
    對于廣告性質的判定以及違法性質的認定，缺乏全面準確的規定。例如，《醫療廣告管理辦法》第六條作為限定性條款規定醫療廣告內容僅限于“醫療機構第一名稱”等8類，但第七條又以禁止性條款規定醫療廣告的表現形式不得含有“涉及醫療技術、治療方法”等內容。醫療廣告的內容到底是只能包括第六條情形，還是只禁止第七條情形？筆者認為，這兩條規定的內容沒有交集，容易造成執法困惑。
    根據《廣告法》的規定，廣告應當具有可識別性，應當有廣告標記。在廣告活動中，應當依法訂立書面合同，建立、健全廣告業務的承接登記、審核、檔案管理制度。如何定義廣告的可識別性？什么類型的標記屬于廣告標記？應建立哪些檔案、制度？筆者認為，對于這些問題，法律、法規應當作出明確規定，以便形成遵法、執法的自覺統一。
    2.監管手段單一
    現階段，法律、法規規定的廣告監管手段過于傳統，沒有針對新問題、新情況規定新的監管方法。當事人不接受、不配合調查怎么辦？怎樣收集合同、票據等相關證據？在這種情況下，執法人員只能一遍遍打電話、發文書、通知約談。如果無法通過法律手段強制當事人接受調查，行政機關的查封、扣押等手段無法實施。
    3.監管力量不夠
    法律依據不健全，監管手段有限，客觀上導致行政機關投入大量人力、物力，卻無法收到應有的監管成效。

    （二）管理部門執法時間緊

    筆者認為，現行法律、法規對廣告監管的時限要求不合理，多適用于一個事件的辦理，忽視了基層實際工作情況。受理廣告舉報實際與受理其他舉報有非常明顯區別，因為廣告具有顯著的公開性，對違法廣告的舉報很大程度上不應認定為舉報，而應認定為反映問題。一條廣告在不同時期、被不同人舉報的情況非常普遍，這其中還有一些根本不屬于違法廣告。在法律、法規尚未對各種舉報行為作出區別規定的情況下，監管部門嚴格按照法定時限、程序進行處理，客觀上降低了工作效率。

    二、思考與對策

    （一）引入形式違法與內容違法兩種處理方式，對違法廣告進行分類管理

    筆者認為，在廣告監管實踐中，應當引入形式違法與內容違法兩種處理方式，減少計算處罰額時對廣告費的依賴，全面細化法條，明確判定標準，簡化執法程序，實現違法性質與法律責任直接對接。
    1.形式違法
    明確廣告發布必須符合一定的形式，執法者對廣告形式進行簡單判斷即能作出處理。例如，可以在法律中明確廣告的形式要件，如必須標明廣告，必須使用商品通用名稱，必須寫明廣告主及代理公司名稱，必須寫明審批文號等。對此類形式違法行為無須作專業判斷，只要形式要件不合法即認定違法予以定額處罰。這種處理方式的優勢在于可隨日常管理進行，一經發現即錄入系統，無須當事人配合調查，也無須將廣告費作為罰款依據。
    2.內容違法
    對已經符合形式要件的廣告內容進一步進行專業判斷，如宣傳內容是否真實，宣傳語言是否規范等。這種處理方式的核心是對違法行為進行分類處理，簡化程序，提高效率。
    在對違法行為進行分類處理的情況下，計算處罰額時應減少對廣告費的依賴。可以把形式違法作為“量”，內容違法作為“質”，無論是“量”還是“質”，只要累積到一定程度就提升至一個新的處罰類型，進一步約束其廣告行為，甚至限制其廣告活動。

    （二）多方位探求有效管理方式和途徑

    目前的工作實踐證明，單靠罰款已不能有效解決違法廣告屢禁不止的現狀。筆者建議，對行政處罰量化管理，“量”“質”遞增，分級、分類予以實施與執行，實現行政處罰的科學化、標準化。依托信用平臺，加大公示力度，建立信用監管、評價體系，實現廣告監管公開化、透明化，充分發揮行業自律和社會監督的作用。（北京市工商局東城分局　王凈）